????????中國國際警用裝備網(wǎng)訊：? “警察”一詞是公法上重要的基礎(chǔ)性概念，然而經(jīng)過歷史長河的滌蕩，其概念的內(nèi)涵和外延在域外和我國均發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。若要妥當(dāng)把握警察及警察權(quán)、警察行政、警察性規(guī)制等相關(guān)術(shù)語的意涵，認(rèn)識圍繞這些術(shù)語形成的規(guī)范性命題乃至公法學(xué)體系，就需要對警察概念的歷史變遷有所體察?？傮w而言，在法的層面上使用警察概念，在我國可以分為兩個(gè)階段。第一個(gè)階段是從晚清至民國時(shí)期。彼時(shí)的概念使用深著近代日本警察法學(xué)說的痕跡，而近代日本學(xué)說的話語體系則受當(dāng)時(shí)德國理論的影響，可以說，近代我國公法學(xué)上的警察概念，處于德日概念發(fā)展史的一個(gè)橫斷面上。第二個(gè)階段是新中國成立以后。此后的相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)，我國的公法及公法學(xué)話語體系受蘇聯(lián)學(xué)說的影響，但似乎并沒有跡象表明，警察概念的界定也沿襲了蘇聯(lián)的國家法及行政法理論。①在法學(xué)層面集中探討警察概念多出現(xiàn)于上世紀(jì)90年代中期之后，那時(shí)蘇聯(lián)業(yè)已解體，德國、日本等大陸法系國家的學(xué)說和理論再次影響我國公法學(xué)尤其是行政法學(xué)體系的建構(gòu)。鑒于上述歷史因素，在比較法上沿著“德國——日本——中國”的脈絡(luò)考察這一概念的變遷史，或許是可循的路徑。本文即嘗試從事這一工作，在此基礎(chǔ)上就概念的重構(gòu)提出初步的設(shè)想。

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二、日本對德國警察概念的繼受與發(fā)展

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? ? 　　在界定實(shí)定法上的警察概念時(shí)，戰(zhàn)后日本學(xué)者多以1954年制定并實(shí)施的警察法為起點(diǎn)，即在三種意義上使用警察概念：(41)第一，指根據(jù)該法所設(shè)置的行政機(jī)關(guān)，即警察機(jī)關(guān)；第二，用以描述警察廳內(nèi)部各個(gè)部門所管轄的事務(wù)之區(qū)分，如國際警察、地域警察、刑事警察、交通警察、警備警察等；第三，根據(jù)該法第2條第1款，指警察機(jī)關(guān)為保護(hù)個(gè)人生命、身體及財(cái)產(chǎn)，為維持公共安全與秩序而實(shí)施的活動(dòng)。警察法第2條第1款規(guī)定：“警察擔(dān)負(fù)保護(hù)個(gè)人的生命、身體及財(cái)產(chǎn)的任務(wù)，以預(yù)防、鎮(zhèn)壓并搜查犯罪、逮捕嫌疑人、取締交通以及承擔(dān)其他維持公共安全與秩序的工作為職責(zé)。”值得注意的是，雖然該法所認(rèn)可的警察活動(dòng)既包括警察機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)，也包括輔助刑事司法的活動(dòng)，但在行政法層面上以警察這一術(shù)語概括某種國家活動(dòng)時(shí)，理所當(dāng)然會將輔助刑事司法的活動(dòng)予以排除。

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? ? 　　關(guān)于警察的“學(xué)問上的概念”則被理解為，為了維持公共安全與秩序，基于一般統(tǒng)治權(quán)，對人民加以命令強(qiáng)制，限制其自然自由的行政活動(dòng)，且此種活動(dòng)可能由警察機(jī)關(guān)實(shí)施，也可能由其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施，(42)其目的限于維持安全與秩序這一消極目的，而不包括出于積極目的的國家活動(dòng)。(43)不難看出，日本的“學(xué)問上的概念”實(shí)際上與德國的“實(shí)質(zhì)的警察概念”相對應(yīng)，(44)也被用以統(tǒng)合各行政領(lǐng)域中具有共通性的國家活動(dòng)。關(guān)于警察的“學(xué)問上的概念”之所以得以確立，或許與戰(zhàn)后日本的組織機(jī)構(gòu)改革有關(guān)。戰(zhàn)后日本也開啟了類似于德國的“脫警察化”進(jìn)程，將舊《行政警察規(guī)則》之下屬于警察事務(wù)的食品衛(wèi)生、醫(yī)藥麻醉劑管理等活動(dòng)從警察法規(guī)定的警察機(jī)關(guān)的事務(wù)范圍當(dāng)中排除出去，轉(zhuǎn)交其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施。(45)這樣一來，這些事務(wù)與警察法所認(rèn)可的警察機(jī)關(guān)事務(wù)之間的共通性便顯現(xiàn)了出來。有趣的是，當(dāng)代關(guān)于警察的“學(xué)問上的概念”與戰(zhàn)前佐佐木惣一歸納的關(guān)于警察的實(shí)定法上的概念在措辭上頗為相像，在排除了出于積極目的的國家活動(dòng)之后，反倒與美濃部達(dá)吉提出的關(guān)于警察的“學(xué)問上的概念”有一定距離。

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? ? 　　在當(dāng)代，以“學(xué)問上的警察概念”統(tǒng)合各個(gè)領(lǐng)域類似的行政活動(dòng)，也遇到了挑戰(zhàn)。有學(xué)者指出，將國家活動(dòng)區(qū)分為給付活動(dòng)、維持并增進(jìn)公共福祉的規(guī)制活動(dòng)、維持公共安全與秩序的警察活動(dòng)，從而保留傳統(tǒng)的以維持公共安全為核心的警察概念，可能忽略了各種國家活動(dòng)的有機(jī)關(guān)聯(lián)性。如在消費(fèi)者保護(hù)行政領(lǐng)域，為商品制造者課予義務(wù)、提供資金與技術(shù)上的便利，皆與保護(hù)消費(fèi)者安全存在效果上的關(guān)聯(lián)。(46)就藥事法、食品衛(wèi)生法等領(lǐng)域而言，自20世紀(jì)70年代起，就有學(xué)者提出國民健康權(quán)的概念，并借此主張將這些領(lǐng)域從警察法理論中解放出來，轉(zhuǎn)而從消費(fèi)者保護(hù)的角度著眼，向積極行政方向轉(zhuǎn)換。(47)還有學(xué)者主張，從環(huán)境保護(hù)這一目的出發(fā)，可以說環(huán)境行政既有消極行政的一面，也有積極行政的一面，醫(yī)療衛(wèi)生行政等亦然，因此，包含在以“維持公共安全與秩序”為目的的傳統(tǒng)警察概念中的行政，就其在現(xiàn)代社會中的作用及責(zé)任而言，已經(jīng)不再只是警察的一部分，而是理應(yīng)被置于醫(yī)療衛(wèi)生法、環(huán)境法等各個(gè)獨(dú)立的法領(lǐng)域加以分別對待。(48)此種見解與統(tǒng)合性的行政警察概念在當(dāng)代德國所受到的質(zhì)疑頗為相像。

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三、日本學(xué)說對中國近代警察概念形成的影響

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? ? 　　20世紀(jì)30年代中期之后，對警察概念的認(rèn)知出現(xiàn)了轉(zhuǎn)向。這種轉(zhuǎn)向在警察學(xué)領(lǐng)域較為明顯。此前的警察學(xué)教科書通常并不承認(rèn)警察的概念包含了積極推進(jìn)福利的目的，而僅限于維護(hù)公共安寧秩序這一消極目的。(60)而此時(shí)開始有學(xué)者主張警察的作用或職能亦涵蓋促進(jìn)人民福利這一積極目的。(61)在公法領(lǐng)域，也可觀察到此種概念認(rèn)知的轉(zhuǎn)向。最為典型的例證是范揚(yáng)的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變。如前所述，范揚(yáng)先前曾一度將警察的目的要素限定于“維持社會秩序”，但在1940年出版的《警察行政法》一書中，卻拋棄了這一限定。他認(rèn)為，判斷警察之觀念應(yīng)以其法律上的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，凡具有命令強(qiáng)制性質(zhì)的行為，無論是以除去障害為目的，抑或根據(jù)法律的特別規(guī)定以增進(jìn)福利為目的，皆屬于警察，如為謀都市之美觀而限制建筑、撤去廣告貼物，為謀畜產(chǎn)之改良而命令去勢、檢查畜種，為謀農(nóng)業(yè)之發(fā)達(dá)而取締肥料、檢查蠶種等積極為謀社會福利的行為，皆應(yīng)視作“轉(zhuǎn)化意義”上的警察。(62)此時(shí)，范揚(yáng)對警察概念的認(rèn)識與美濃部達(dá)吉的學(xué)說高度一致。之所以出現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變跡象，原因或在于，伴隨著戰(zhàn)事的緊張、社會的動(dòng)蕩，統(tǒng)治當(dāng)局秉持社會本位的立法理念，迫切需要將強(qiáng)制性行政權(quán)力的觸角深入到社會生活的各個(gè)方面，《違警罰法》對警察機(jī)關(guān)處罰職能的規(guī)定不斷擴(kuò)張，20世紀(jì)30年代起推行的“新生活運(yùn)動(dòng)”亦為之推波助瀾。(63)或許正是出于對當(dāng)時(shí)社會局勢的感同身受，以及對擴(kuò)充警察機(jī)關(guān)權(quán)限的實(shí)定法的注重，才使得這部分學(xué)者將積極增進(jìn)福利作為警察概念的另一目的要素。在一定程度上，或許也可以說，此種對于警察的認(rèn)知，帶有將警察作為“實(shí)定法上的概念”加以對待的跡象。不過，此種從實(shí)定法角度對警察概念加以認(rèn)識，其最終結(jié)論反而與美濃部達(dá)吉所提出的“學(xué)問上的警察概念”相重合。

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四、新中國警察概念的重構(gòu)

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五、統(tǒng)合性警察概念的功能及其再導(dǎo)入

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? ? 　　由上述概念史的梳理中可以看出，警察概念在德國、日本以及我國都發(fā)生了轉(zhuǎn)變。其中，德國和日本的概念變遷史講述了類似的故事：在概念形成的早期，都存在目的要素上的消極主義與積極主義之爭；而后又各自形成了概念的二元構(gòu)造，即德國的實(shí)質(zhì)的警察概念與形式的警察概念、日本的“學(xué)問上的概念”與實(shí)定法上的概念；隨后，以實(shí)質(zhì)的警察概念或“學(xué)問上的概念”統(tǒng)合各行政領(lǐng)域的類似活動(dòng)，又因當(dāng)代行政的多樣化與復(fù)雜化而面臨挑戰(zhàn)。無論如何，在學(xué)理上嘗試以“警察”一詞概括不同行政領(lǐng)域中性質(zhì)相似的國家活動(dòng)，在當(dāng)前的德日公法學(xué)中，仍然具有重要地位。我國的情況則不同，警察概念在我國從未真正形成類似當(dāng)代德國法上的實(shí)質(zhì)概念與形式概念、當(dāng)代日本法上的“學(xué)問上的概念”與實(shí)定法上的概念的二元格局，近代中國的警察法學(xué)說受日本影響頗深，但多數(shù)學(xué)者似乎并未深入理解不同的定義方式之間的區(qū)別與緊張關(guān)系，而在經(jīng)歷了新中國的公法體系重建之后，當(dāng)前只存在以“身份化”形態(tài)呈現(xiàn)的形式性的、實(shí)定法層面尤其是組織法層面的警察概念。

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? ? 　　那么，傳統(tǒng)大陸法系的警察概念在我國公法及公法學(xué)體系中逐漸退卻以后，是否還有必要重新導(dǎo)入類似的統(tǒng)合性概念，以概括各行政領(lǐng)域中以維持社會安寧秩序、防止危險(xiǎn)為目的的行政活動(dòng)?為此，需要探尋統(tǒng)合性警察概念在當(dāng)代究竟能夠發(fā)揮哪些功能。

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? ? 　　首先，統(tǒng)合性的警察概念有助于確定法律保留原則的適用范圍。對于法律保留原則的適用范圍及程度，即對于何種行政活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備直接且明確的法律依據(jù)這一問題，存在侵害保留、全部保留、權(quán)力保留、重要性保留等不同觀點(diǎn)。這幾種觀點(diǎn)基本上皆是以行政權(quán)的發(fā)動(dòng)形態(tài)或者對私主體產(chǎn)生的不利效果為出發(fā)點(diǎn)，從而缺失了對于行政權(quán)發(fā)動(dòng)目的的考量。若考慮統(tǒng)合性警察概念中所蘊(yùn)含的排除或防止危險(xiǎn)、維護(hù)公共安寧秩序這一目的要素，則可對傳統(tǒng)法律保留理論加以修正。具體而言，風(fēng)險(xiǎn)社會的特質(zhì)決定了立法者不可能預(yù)見到各種危險(xiǎn)，不可能預(yù)先針對各種情況授予行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的職權(quán)，并詳細(xì)規(guī)定行政活動(dòng)的要件和效果。若要排除或防止種種妨害社會安全與秩序的危險(xiǎn)，行政機(jī)關(guān)又需要積極采取行動(dòng)。因此，立法者可以借助概括性授權(quán)的方式，為行政機(jī)關(guān)維持社會安寧與秩序、防止危險(xiǎn)的行動(dòng)提供法律依據(jù)，但此種概括性授權(quán)只能在缺少法律特別授權(quán)的情況下作為行政活動(dòng)的合法性來源。如果存在特別授權(quán)，行政機(jī)關(guān)就必須嚴(yán)格依據(jù)特別授權(quán)規(guī)范所規(guī)定的要件和效果采取行動(dòng)，不得回溯至概括性授權(quán)。(80)統(tǒng)合性的警察概念可以用來描述以法律的概括性授權(quán)作為法律依據(jù)的行政活動(dòng)，而除警察行政之外的以促進(jìn)福利、提升社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水準(zhǔn)為目的的行政活動(dòng)，則必須具備法律的特別授權(quán)方可實(shí)施。需要說明的是，根據(jù)法律的概括性授權(quán)實(shí)施的警察行政活動(dòng)，即便被認(rèn)為符合法律保留原則的要求，也不能規(guī)避行政活動(dòng)的其他合法性要件。組織法層面的權(quán)限分配、行政程序方面的約束、行政裁量的控制機(jī)制等，仍然可以發(fā)揮控制行政活動(dòng)合法性的作用。不過，就我國目前的立法狀況而言，無論是形式意義上的警察機(jī)關(guān)，還是其他擔(dān)負(fù)實(shí)質(zhì)意義上的警察行政任務(wù)的行政機(jī)關(guān)，是否具備從事防止危險(xiǎn)、維護(hù)公共安寧秩序之活動(dòng)的概括性授權(quán)基礎(chǔ)，仍值得進(jìn)一步探討。地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法第59條和第61條，雖然規(guī)定了地方人民政府行使職權(quán)的范圍包括保護(hù)財(cái)產(chǎn)、維護(hù)社會秩序、保障公民人身權(quán)利等，但此種組織法規(guī)范顯然有別于作用法或行為法規(guī)范，其規(guī)范目的在于將憲法所認(rèn)可的國家權(quán)力分配予不同類型、不同層級的國家機(jī)關(guān)，而非授予國家機(jī)關(guān)相應(yīng)的行為權(quán)限。人民警察法第2條第1款將“維護(hù)國家安全，維護(hù)社會治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)”界定為人民警察的“任務(wù)”，似乎表明該條款更趨近于概括性的“任務(wù)規(guī)范”，而非概括性的“職權(quán)規(guī)范”。(81)在立法缺少概括性職權(quán)規(guī)范的情況下，將任務(wù)規(guī)范理解為發(fā)揮概括性職權(quán)規(guī)范的作用，雖應(yīng)保持慎重，卻也未必不可行。

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? ? 　　其次，統(tǒng)合性的警察概念能夠?yàn)榕袛嘈姓昧繖?quán)收縮提供類型化標(biāo)準(zhǔn)。所謂裁量權(quán)收縮，是指根據(jù)法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)原本擁有裁量權(quán)，可以決定是否采取措施，采取何種措施，以及采取措施達(dá)到何種程度，但在特定情形當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)受到約束，行政機(jī)關(guān)做出決定和選擇的余地皆被壓縮，甚至只能以特定的方式采取達(dá)到特定程度的措施。這一源自德國法的理論近年來受到了我國學(xué)者的重視，但對于該理論的適用范圍，理論上卻存在分歧。有論者在“危險(xiǎn)防止型行政”的語境中探討行政裁量權(quán)收縮的法理。(82)由于“危險(xiǎn)防止”責(zé)任本身便是實(shí)質(zhì)警察概念的基礎(chǔ)，(83)這就等同于將該法理的適用范圍限定于統(tǒng)合意義上的警察行政語境之中。不過，也有論者超越了這一限定，對于判斷涉及房屋登記、工傷認(rèn)定的行政復(fù)議程序的合法性，亦借助裁量權(quán)收縮的視角加以探討。(84)無論裁量權(quán)收縮的法理究竟是否應(yīng)當(dāng)超越統(tǒng)合意義上的警察行政這一范圍，至少在傳統(tǒng)的警察行政領(lǐng)域內(nèi)，該法理的適用的確呈現(xiàn)出不同的特征，例如危險(xiǎn)的迫切性、危險(xiǎn)的可預(yù)見性等具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在其他行政活動(dòng)領(lǐng)域，并無適用的余地。

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? ? 　　再次，統(tǒng)合性的警察概念能夠?yàn)樾姓?quán)介入私法關(guān)系注入正當(dāng)性要素。傳統(tǒng)的警察法理論認(rèn)為，警察權(quán)的行使應(yīng)尊重私生活自由，不得介入私權(quán)爭執(zhí)，此即作為警察權(quán)之界限的“警察公共性”原則。若將該原則擴(kuò)展至全部行政領(lǐng)域，甚至可以推演出“行政公共性”這一上位原理，(85)即行政權(quán)的發(fā)動(dòng)應(yīng)以公共事務(wù)為導(dǎo)向，而非以私主體之間的關(guān)系為對象。但在當(dāng)代，行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)定法的授權(quán)介入私法關(guān)系已極為尋常。例如，我國旅游法第102條第3款、保險(xiǎn)法第143條、計(jì)量法第26條、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第56條，授權(quán)行政主管部門或監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令違法行為人退還相關(guān)費(fèi)用或賠償損失；治安管理處罰法第9條、道路交通安全法第74條，授權(quán)公安機(jī)關(guān)調(diào)解糾紛；反家庭暴力法第21條規(guī)定縣級人民政府民政部門可以向人民法院申請撤銷實(shí)施家庭暴力者的監(jiān)護(hù)人資格；交通運(yùn)輸部發(fā)布的《關(guān)于實(shí)施國內(nèi)水路運(yùn)輸及輔助業(yè)管理規(guī)定有關(guān)事項(xiàng)的通知》，對水路運(yùn)輸企業(yè)與管理人員簽訂的勞務(wù)合同之內(nèi)容加以約束，并以之作為市場準(zhǔn)入的條件；公安部、工業(yè)和信息化部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會與最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通告》，要求商業(yè)銀行調(diào)整服務(wù)內(nèi)容，確保個(gè)人通過銀行自助柜員機(jī)向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬的，資金24小時(shí)后到賬等，皆屬較為典型的例證。但是，行政權(quán)介入私法關(guān)系領(lǐng)域，畢竟涉及對私法自治的干預(yù)，甚至可能構(gòu)成對公民基本權(quán)利的侵害。因此，即便行政公共性原則有必要被重新審視，對于行政機(jī)關(guān)以各種方式介入私法關(guān)系領(lǐng)域究竟妥當(dāng)與否，也應(yīng)當(dāng)從介入的目的角度出發(fā)予以判斷。(86)就這一層面而言，以防止危險(xiǎn)、維護(hù)公共安寧秩序?yàn)閮?nèi)核的統(tǒng)合意義上的警察行政，其介入私法關(guān)系的目的正當(dāng)性便可被作為一個(gè)整體加以觀察。伴隨著社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的發(fā)展，私主體之間在財(cái)富、實(shí)力、信息獲取能力等方面的兩極分化日益顯著。弱勢一方往往無法依循私法路徑，防止或排除其他私主體活動(dòng)對自身的人身及財(cái)產(chǎn)造成的危險(xiǎn)，甚至無法理性判斷所面臨的危險(xiǎn)的樣態(tài)及程度。況且，私主體之間的關(guān)系有時(shí)具備一定的社會關(guān)聯(lián)性，個(gè)體所面臨的危險(xiǎn)時(shí)常是公共安寧秩序遭受威脅的一個(gè)縮影。因此，在現(xiàn)代社會，行政機(jī)關(guān)為完成實(shí)定法所規(guī)定的保護(hù)個(gè)人生命、身體與財(cái)產(chǎn)以及維持公共安全與秩序的任務(wù)，有時(shí)確有必要介入私法關(guān)系，即便對于擁有最為強(qiáng)大的強(qiáng)制力的形式意義上的警察機(jī)關(guān)來說，也是如此。(87)前述反家庭暴力法、《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通告》的規(guī)定，便契合了這一行政目的。不過，如果私主體之間的關(guān)系并不涉及對人身和財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的危險(xiǎn)，亦不涉及公共安寧秩序，則行政權(quán)介入私法關(guān)系的正當(dāng)性便應(yīng)另行審視。例如，民事糾紛的行政調(diào)解機(jī)制，其正當(dāng)性來源或許是司法資源的有限性；以企業(yè)內(nèi)部勞務(wù)合同的內(nèi)容限制作為特定行業(yè)市場準(zhǔn)入的條件，其正當(dāng)性來源或許是相關(guān)行業(yè)的健康發(fā)展。這些顯然有別于行政機(jī)關(guān)以統(tǒng)合意義上的警察行政任務(wù)為指引介入私法關(guān)系的情形。

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? ? 　　最后，統(tǒng)合性的警察概念有助于塑造合憲性判斷的基準(zhǔn)。例如，在日本，關(guān)于合憲性判斷的基準(zhǔn)，占據(jù)通說地位的是以零售市場距離限制案、藥店距離限制案等判例為基礎(chǔ)歸納出的判斷體系。在這一體系下，對于為了防范、消除或緩和對國民生命與健康的危害而科以的規(guī)制，即對于所謂的“警察性規(guī)制”，應(yīng)當(dāng)采取“嚴(yán)格合理性”這一合憲性判斷基準(zhǔn)，或者說借助“警察比例原則”對其加以審查，即從立法事實(shí)是否成立這一角度出發(fā)，審查是否存在“同樣可以達(dá)成目的的，更為寬松的規(guī)制手段”；而對那些基于福利國家理念而采取的社會性或經(jīng)濟(jì)性政策方面的規(guī)制，則以較為寬松的“明顯原則”作為判斷基準(zhǔn)，即“只有該限制措施明顯極為不合理時(shí)，才將其定為違憲”。(88)值得注意的是，這種以規(guī)制目的作為設(shè)定合憲性判斷基準(zhǔn)之依據(jù)的學(xué)說，在當(dāng)代的日本也受到了挑戰(zhàn)。譬如，基于消極目的的規(guī)制對于維持國民的生命與健康而言乃是不可或缺的，理應(yīng)容許施加強(qiáng)力的規(guī)制，若將此種規(guī)制限定于必要的最小限度之內(nèi)，其妥當(dāng)性不無疑問。又如，如果借助比例原則審查以防止危險(xiǎn)、維持公共安全與秩序?yàn)槟康牡木煨砸?guī)制，但拒絕將該原則適用于基于積極目的的規(guī)制，從憲法所確立的基本權(quán)利與公共福祉之間的關(guān)系角度觀之，也未必適宜。(89)不過，盡管存在上述質(zhì)疑，近年來日本的警察法研究者仍然大體承認(rèn)這種基于警察法的思考而構(gòu)建出的合憲性判斷理論的意義。(90)若檢討此種審查基準(zhǔn)理論對于構(gòu)建我國合憲性審查機(jī)制的借鑒意義，需要特別注意的是，此種理論契合了現(xiàn)代福利國家的理念，從而承認(rèn)，相對于統(tǒng)合意義上的警察性規(guī)制而言，立法者在經(jīng)濟(jì)政策、產(chǎn)業(yè)政策、社會福利政策方面擁有更為廣泛的裁量權(quán)；相反，如果秉持傳統(tǒng)自由法治國的理念，則對于那些意在提升社會福利水平的規(guī)制措施，反而應(yīng)當(dāng)特別警惕。就我國的情形而言，無論是從憲法文本自身的規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，還是就社會發(fā)展的現(xiàn)狀而言，傳統(tǒng)意義上的自由法治國理念似乎都不宜成為指引合憲性判斷的唯一方針，因此，此種合憲性審查基準(zhǔn)理論在我國并非無用武之地。

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? ? 　　無論當(dāng)代的行政活動(dòng)如何紛繁復(fù)雜，只要統(tǒng)合性的警察概念能夠發(fā)揮上述功能，則用它來概括不同領(lǐng)域的行政活動(dòng)乃至國家活動(dòng)，在公法上便仍有意義。就此而言，雖然統(tǒng)合性概念在德國和日本均受到了一些質(zhì)疑，但借此完全否定實(shí)質(zhì)的警察概念或者關(guān)于警察的“學(xué)問上的概念”所具備的功能，對于公法及公法學(xué)體系仍處于基礎(chǔ)性發(fā)展階段的中國而言，似乎為時(shí)尚早。將統(tǒng)合性警察概念重新導(dǎo)入，以填補(bǔ)當(dāng)前公法及公法學(xué)概念體系的缺口，或許仍有必要。不過，就當(dāng)前我國的公法理論以及社會中通行的觀念而言，鑒于警察概念幾乎已經(jīng)完全實(shí)定法化、身份化了，若要即刻接受統(tǒng)合性的警察概念，恐有一定難度。為此退而求其次，考慮使用“秩序性作用”、“危險(xiǎn)防止作用”等表達(dá)代替?zhèn)鹘y(tǒng)的統(tǒng)合性的警察概念，以“秩序行政”、“秩序性規(guī)制”或“危險(xiǎn)防止型行政”、“危險(xiǎn)防止型規(guī)制”等語詞代替統(tǒng)合性的“警察行政”或“警察性規(guī)制”概念，也不失為一種方略。

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? ? 　　法治國家的警察權(quán)和警察活動(dòng)本非洪水猛獸，而是維護(hù)公共秩序、履行針對憲法基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)所不可缺少的一環(huán)。觀察域外國家的警察概念變遷史，或許可以發(fā)現(xiàn)，它與一國的法治發(fā)達(dá)史具有某種同步性。對于處在社會轉(zhuǎn)型、法治成熟道路上的當(dāng)代中國而言，法律人若能從歷史脈絡(luò)中全面、準(zhǔn)確地把握警察、警察權(quán)、警察行政等概念的規(guī)范構(gòu)造，或許能夠助益于警察權(quán)的有效、正當(dāng)行使，從而提升民眾對警察的信賴。

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? ? 　　作者簡介：

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注釋：

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? ? 　　①在20世紀(jì)50年代及80年代集中譯介的一些蘇聯(lián)公法學(xué)文獻(xiàn)中(如[蘇]科托克：《蘇聯(lián)行政法概論》，薩大為譯，人民出版社1951年版；[蘇]C.C.司徒節(jié)尼金：《蘇維埃行政法(總則)》，中國人民大學(xué)國家法教研室譯，中國人民大學(xué)出版社1955年版；[蘇]馬諾辛等：《蘇維埃行政法》，黃道秀譯，群眾出版社1983年版；[蘇]Π.Τ.瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法總論》，姜明安、武樹臣譯，北京大學(xué)出版社1985年版)，并沒有涉及對警察概念的專門闡釋。

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? ? 　?、赩gl.Helmut Hildebrandt/Carsten Fischer,Polizei-und Ordnungsrecht,Berlin 2013,S.8f.

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? ? 　?、蹍⒁奫日]山本晶樹：《行政警察作用と司法警察作用》，《中央學(xué)院大學(xué)法學(xué)論叢》14卷1·2號(2001)，第243頁。

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? ? 　　④參見[德]Scholler、Schloer：《德國警察與秩序法原理》，李震山譯，臺灣登文書局1995年版，第1頁。

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? ? 　?、輩⒁奫日]岡田健一郎：《日本公法學(xué)における“警察”についてのメモ：経済的自由規(guī)制目的二分論を出発點(diǎn)として》，《一橋法學(xué)》7卷2號(2008)，第411頁。

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? ? 　?、迏⒁婈愋旅瘢骸兜聡▽W(xué)基礎(chǔ)理論》上卷，法律出版社2010年版，第167頁。

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? ? 　?、邊⒁娗耙?，Hildebrandt等書，第8頁。

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? ? 　?、鄥⒁奫日]宇賀田順三：《警察法序論》，《法政研究》10卷2號(1940)，第54頁。

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? ? 　?、酼gl.Peter Badura,Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechtstaates,G

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? ? 　　(10)參見[日]關(guān)根謙一：《明治憲法下における警察の概念》，載西谷剛ほか編：《政策実現(xiàn)と行政法：成田頼明先生古稀記念》，有斐閣1998年版，第453頁。

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? ? 　　(11)參見[德]米歇爾·施托萊斯：《德國公法史(1800-1914)：國家法學(xué)說和行政學(xué)》，雷勇譯，法律出版社2007年版，第315頁以下。

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? ? 　　(12)參見[德]Michael Stolleis：《德意志公法史》卷三，王韻茹譯，臺灣元照出版公司2012年版，第139頁(譯注部分)。

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? ? 　　(13)參見前引⑩，關(guān)根謙一文，第451頁。

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? ? 　　(14)參見前引⑨，Badura書，第35頁。

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? ? 　　(15)參見前引⑩，關(guān)根謙一文，第453頁。

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? ? 　　(16)Vgl.Otto Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,Leipzig 1895,S.251ff.

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? ? 　　(17)前引(16)，Otto Mayer書，第249頁。

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? ? 　　(18)參見前引⑧，宇賀田順三文，第69頁。

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? ? 　　(19)Vgl.Franz-Joseph Peine,Allgemeines Verwaltungsrecht,6.Aufl.,Heidelberg 2002,S.43.

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? ? 　　(20)參見[日]須藤陽子：《日獨(dú)警察法理論の相違：“警察榷の限界論”に対する批判に答えて》，《立教法學(xué)》第80號(2010)，第165頁。

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? ? 　　(21)參見前引④，Scholler等書，第50頁。

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? ? 　　(22)參見[日]保木本一郎：《西ドイツにおける警察法の動(dòng)向——行政警察の解體》，《法學(xué)セミナー増刊：現(xiàn)代の警察——日本警察の実態(tài)と理論》(1980)，第220頁。

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? ? 　　(23)Vgl.Georg-Christoph Unruh/Friedrich Greve/Utz Schliesky,Grundkurs

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? ? 　　(24)參見前引④，Scholler書，第5頁。

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? ? 　　(25)參見前引(22)，保木本一郎文，第221頁以下。

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? ? 　　(26)[日]伊藤博文：《日本帝國憲法義解》，牛仲君譯，中國法制出版社2011年版，第9頁。

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? ? 　　(27)參見前引⑩，關(guān)根謙一文，第452頁。

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? ? 　　(28)參見[日]美濃部達(dá)吉：《憲法及憲法史研究》，有斐閣書房1908年版，第47頁。

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? ? 　　(29)[日]美濃部達(dá)吉：《警察ノ観念ヲ論シテ憲法第九條ニ依ル獨(dú)立命令権ノ范囲ニ及フ》，《法學(xué)志林》12卷3號，第40頁，第43頁，第46頁以下，轉(zhuǎn)引自前引⑩，關(guān)根謙一文，第468頁。

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? ? 　　(30)參見前引⑩，關(guān)根謙一文，第469頁。

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? ? 　　(31)參見前引(29)，美濃部達(dá)吉文，第58頁，轉(zhuǎn)引自前引⑩，關(guān)根謙一文，第470頁。

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? ? 　　(32)參見前引⑤，岡田健一郎文，第417頁。

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? ? 　　(33)參見[日]佐々木惣一：《日本憲法要論》，金剌芳流堂1932年版，第622頁。

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? ? 　　(34)同上書，第624頁。

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? ? 　　(35)參見[日]美濃部達(dá)吉：《警察ノ観念》，《法學(xué)協(xié)會雜志》30卷8號，第28頁，第32頁以下，轉(zhuǎn)引自前引⑩，關(guān)根謙一文，第474頁。

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? ? 　　(36)前引(35)，美濃部達(dá)吉文，第39頁，轉(zhuǎn)引自[日]島田茂：《明治憲法下における警察法理論の構(gòu)造：先験的警察義務(wù)の概念の意義と限界》，《甲南法學(xué)》53卷2號(2012)，第42頁附注2。

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? ? 　　(37)參見[日]美濃部達(dá)吉：《日本行政法各論》，矢田長次郎1925年版，第1頁。

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? ? 　　(38)參見前引⑩，關(guān)根謙一文，第480頁。

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? ? 　　(39)參見[日]佐々木惣一：《法上の概念の認(rèn)識方法論と警察の例》，《公法雜志》2卷2號·3號，轉(zhuǎn)引自前引⑩，關(guān)根謙一文，第493頁。

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? ? 　　(40)[日]佐々木惣一：《日本行政法論各論》，1922年版，第113頁，轉(zhuǎn)引自前引⑩，關(guān)根謙一文，第495頁。

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? ? 　　(41)參見[日]園部逸夫、大森政輔編：《新行政法辭典》，ぎょうせい1993年版，第246頁。

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? ? 　　(42)前引(41)，園部逸夫等書，第247頁。

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? ? 　　(43)參見[日]熊本信夫：《警察の概念》，載成田頼明編：《行政法の爭點(diǎn)》，有斐閣1990年版，第237頁。

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? ? 　　(44)參見前引(20)，須藤陽子文，第164頁。

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? ? 　　(45)參見前引(43)，熊本信夫文，第236頁。

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? ? 　　(46)同上文，第239頁。

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? ? 　　(47)參見前引(20)，須藤陽子文，第169頁。

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? ? 　　(48)參見[日]室井力：《警察行政の民主的統(tǒng)制》，《法學(xué)セミナー増刊：現(xiàn)代の警察——日本警察実態(tài)と理論》(1980)，第57頁。

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? ? 　　(49)(漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》第九冊，中華書局1962年版，第2768頁。

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? ? 　　(50)參見[意]馬西尼：《現(xiàn)代漢語詞匯的形成——十九世紀(jì)漢語外來詞研究》，黃河清譯，漢語大詞典出版社1997年版，第115頁。

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? ? 　　(51)李貴連、孫家紅編：《法政速成科講義錄(柒)——第三十二號～第三十六號》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第37頁。早在1899年，日本善鄰譯書館便出版了小幡嚴(yán)太郎纂譯、王治本校閱的《日本警察新法》，該書指出警察“以保護(hù)良善、督察奸盜為務(wù)，唯在保持治安、防御禍害耳”。據(jù)考證，該書是目前可查的第一本中文行政法各論著作，但主要是制度性介紹，缺乏原理性研究。參見王貴松：《論近代中國行政法學(xué)的起源》，《法學(xué)家》2014年第4期，第153頁。

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? ? 　　(52)(清)夏同龢編輯：《行政法》，趙青、鐘慶校點(diǎn)，貴州人民出版社2012年版，第139頁。該版本為1905年版本的點(diǎn)校版。夏同龢在該書凡例中曾提示，該書系采掇各家著述而成，如無特別標(biāo)示，皆為清水澄所言。此書關(guān)于警察之觀念的部分，并無特別標(biāo)示，但相較清水澄講義，內(nèi)容更為豐富。經(jīng)筆者查證，該部分為上杉慎吉《行政法原論》中“內(nèi)務(wù)行政”一節(jié)的部分縮寫版。參見[日]上杉慎吉：《行政法原論》，有斐閣1904年版，第617頁以下。

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? ? 　　(53)鐘賡言：《鐘賡言行政法講義》，王貴松、徐強(qiáng)、羅瀟點(diǎn)校，法律出版社2015年版，第283頁。該版本系根據(jù)1927年《行政法總論》定版點(diǎn)校而成。值得矚目的是，鐘賡言對于警察概念在歐陸的變遷及其背后的動(dòng)力機(jī)制，有著極為深刻的理解。他指出，在18世紀(jì)，警察等同于內(nèi)務(wù)行政，后因主張尊重個(gè)人自由、限制國家權(quán)力的自然法學(xué)說勃興，警察權(quán)的觀念才漸趨狹隘。

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? ? 　　(54)范揚(yáng)：《行政法總論》，中國方正出版社2005年版，第6頁。該版本是根據(jù)1937年版勘校而成。

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? ? 　　(55)白鵬飛：《行政法大綱》，好望書店1935年版，第13頁。

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? ? 　　(56)參見王貴松：《美濃部達(dá)吉與中國的公法學(xué)》，《比較法研究》2010年第5期，第119頁。

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? ? 　　(57)管歐：《行政法各論》，商務(wù)印書館1936年版，第9頁。

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? ? 　　(58)前引(57)，管歐書，第9頁。

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? ? 　　(59)趙?。骸缎姓ǜ髡摗罚瑫奶眯掠洉?933年版，第11頁。

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? ? 　　(60)如徐淘編著：《警察學(xué)綱要》，上海法學(xué)社1928年版，第7頁；曹無逸：《警察學(xué)問答》，大東書局1931年版，第1頁。

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? ? 　　(61)如余秀豪：《警察行政》，商務(wù)印書館1936年版，第8頁；李士珍：《警察行政之理論與實(shí)際》，中華警察學(xué)術(shù)研究社1948年版，第2頁。

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? ? 　　(62)參見范揚(yáng)：《警察行政法》，商務(wù)印書館1940年版，第3頁。

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? ? 　　(63)參見沈嵐：《新生活運(yùn)動(dòng)與中國近代的治安處罰法——以妨害風(fēng)俗類治安處罰的立法演變?yōu)橐暯恰?，《比較法研究》2012年第1期，第16頁。

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? ? 　　(64)毛澤東：《論人民民主專政》，人民出版社1975年版，第13頁。

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? ? 　　(65)[蘇]列寧：《國家與革命》，載《列寧全集》第31卷，人民出版社1985年版，第8頁。

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? ? 　　(66)參見[美]魏斐德：《上海警察：1927-1937)，章紅、陳雁、金燕、張曉陽譯，上海古籍出版社2004年版，第142頁以下。

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? ? 　　(67)對建國初期公安任務(wù)的闡述，見公安部《羅瑞卿論人民公安工作》編輯組編：《羅瑞卿論人民公安工作(1949-1959)》，群眾出版社1994年版，第10頁以下。

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? ? 　　(68)許滔等：《中外警察法比較研究》，中國檢察出版社2009年版，第3頁。

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? ? 　　(69)中國警察學(xué)會編著：《中國警察法學(xué)》，群眾出版社2002年版，第2頁(劉春和撰寫)。

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? ? 　　(70)許滔：《比較法視野下的現(xiàn)代警察法基本理論》，中國檢察出版社2012年版，第2頁。

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? ? 　　(71)聶福茂、余凌云主編：《警察行政法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第3頁(陳天本撰寫)。

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? ? 　　(72)前引(69)，中國警察學(xué)會編著書，第132頁。

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? ? 　　(73)高文英：《警察行政法探究》，群眾出版社2004年版，第14頁。

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? ? 　　(74)如余凌云：《部門行政法的發(fā)展與建構(gòu)——以警察(行政)法學(xué)為個(gè)案的分析》，《法學(xué)家》2006年第5期。多地試點(diǎn)組建的“食藥警察”對應(yīng)的也不是統(tǒng)合性概念意義上的警察。“食藥警察”或指公安機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的食品藥品安全犯罪偵辦機(jī)構(gòu)，或指食品藥品監(jiān)督管理部門與公安機(jī)關(guān)共同組建的聯(lián)合執(zhí)法隊(duì)伍。在前一種情況下，“食藥警察”仍然是公安機(jī)關(guān)的一個(gè)分支；在后一種情況下，食品藥品監(jiān)督管理部門與公安機(jī)關(guān)仍然各擔(dān)其責(zé)，只是在制度層面加強(qiáng)了工作的銜接和聯(lián)動(dòng)。至于森林警察、鐵路警察等，雖然接受公安機(jī)關(guān)和主管部門的雙重領(lǐng)導(dǎo)，但本身仍屬于某警種，因而也未體現(xiàn)統(tǒng)合性警察概念的意義。

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? ? 　　(75)實(shí)定法上的“警察”一詞亦涵括人民武裝警察法所規(guī)定的武裝警察部隊(duì)，但武警部隊(duì)并非公法上的行政執(zhí)法主體，也不是通常意義上的“警察機(jī)關(guān)”，而是國家武裝力量的一部分(人民武裝警察法第2條第2款)，因而與本文所探討的公法意義上的警察存在較大差別。

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? ? 　　(76)前引(69)，中國警察學(xué)會編著書，第2頁。

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? ? 　　(77)參見前引(73)，高文英書，第5頁。

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? ? 　　(78)參見馬亞雄、魏佩華：《評臺灣警學(xué)界對警察含義的研究》，《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第6期，第42頁。

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? ? 　　(79)參見劉茂林：《警察權(quán)的現(xiàn)代功能與憲法構(gòu)造難題》，《法學(xué)評論》2017年第1期。

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? ? 　　(80)參見前引(23)，Unruh等書，第174頁。

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? ? 　　(81)關(guān)于任務(wù)與職權(quán)的區(qū)別，參見前引④，Scholler等書，第59頁。

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? ? 　　(82)參見王貴松：《行政裁量權(quán)收縮之要件分析——以危險(xiǎn)防止型行政為中心》，《法學(xué)評論》2009年第3期；王天華：《裁量收縮理論的構(gòu)造與邊界》，《中國法學(xué)》2014年第1期。

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? ? 　　(83)參見前引(20)，須藤陽子文，第164頁。

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? ? 　　(84)參見韓思陽：《“裁量收縮理論”在國內(nèi)司法實(shí)踐中的運(yùn)用——以行政復(fù)議案例為基礎(chǔ)的整理》，《行政法學(xué)研究》2012年第4期，第90頁。

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? ? 　　(85)參見李震山：《警察行政法論——自由與秩序之折沖》，臺灣元照出版公司2007年版，第82頁。

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? ? 　　(86)關(guān)于目的正當(dāng)性對于判斷國家權(quán)力的行使合法與否的意義，參見劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第4期，第144頁以下。

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? ? 　　(87)參見[日]藤田宙靖：《民事不介入》，載前引(43)，成田頼明編書，第240頁。

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? ? 　　(88)參見[日]蘆部信喜：《憲法》，林來梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第195頁以下。

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? ? 　　(89)參見前引(5)，岡田健一郎文，第385頁。

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? ? 　　(90)參見前引(20)，須藤陽子文，第172頁。